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我国台湾地区公私协力法制的简析和借鉴

通告时间:2017-11-17点击数:3426

[来:云南社会主义学院学报] 

                                                  

陈思

(华东政法大学 经济法学院,上海 200042

选择  如果:我国台湾地区公私协力法制源起吃民营化浪潮下政府责任的再分配。在行政法的逻辑框架下,公共协力法制发展虽然在必然问题而已有相当结实的法律逻辑基础和申辩基础。陆地PPP模式和台湾公私协力模式类似,在PPP模式法制构建的过程中可扬长避短,借鉴台湾地区公私协力法制中诸如重视法律逻辑基础、明显各重点的责、项目契约在法律框架下运作的有利经验,因为弥补当下大陆PPP模式法制法律逻辑基础差、责任不了解以及项目契约履行困难等缺陷。

关键词:公共协力;PPP模式;法制;借鉴

作者简介:陈思,1992诞生,男,福建南平人口,华东政法大学经济法学院2015级硕士研究生,研究方向呢经济法学。

受到图分类号:DF38

 

公共协力,凡是靠由集体部门和私人部门共同合作完成行政任务,凡是公共产品供给上的制度创新。并且公私协力的发生突破了传统法律的公二元对立模式,被该制度的法制建设带了挑战。我国台湾地区公私协力制度经过一定时期的探索,相应的法制框架已开始成熟。近来,PPP模式在陆地供给侧改革浪潮下高速提高。PPP模式和台湾公私协力模式类似,需要有全面的法律制度对那进行引导。目前,陆地PPP模式法制正在构建阶段,如果通过厘清台湾地区公私协力法制发展过程和其中得失能够被本大陆PPP模式法制的构建带来相应借鉴。

同、台湾地区公私协力法制的进步过程

台湾地区公私协力法制的建立和进步继续了陆地法系的相关思路,连在行政法的逻辑基础上构建了同套关于国有协力的法律规范以点实践。提高至今,台湾公私协力法制虽然在实际的种类操作上仍存在多争议,但是在理论上已经发生相当扎实的逻辑基础。

(同)公共协力法制的源流――政府责任的再分配

从历史源流上看,公共协力肇开始民营化浪潮,如果在民营化发展过程中,行政任务部分私人化现已成为各立法和实务最广泛采行的民营化模式。[]在风政府和社会二元对立的模式下,政府扮演着唯一“会者”的角色,基础设施和公共服务都由政府承担提供。民营化的进步打破了政府和社会就同二元对立的范围,政府开始逐渐从社会生活中唯一“会者”的像中离,成为行政给付活动的“合伙人”。如果引进民间参与政府公共建设,尤其是私人资本的投入,意志调和政府基础建设责任和财政能力不足间的失衡现象,解决政府为财政困难而无法及时支付的部分基础设施建设兴建、营运或维护等的必要费用;并且也借由私人专业知识、技术和经验的投入,因为提升公共工程的人和经营的效率和作用。[]可以说,公共协力不仅解决了传统模式下政府作为唯一公共产品提供者供给效率低下的题材,啊导致了集体产品供给的制度创新。

公共协力的制度创新必然带来法律达到相应的调整。风政府社会二元模式下,政府扮演“会者”的角色,虽应自行担负起活照顾的给付行政责任。相对地,社会群众则因这有“享受请求权”,即使向内阁要求提供特定形式的在照顾给付。[]在民营化趋势下,政府理念从过去的“会政府”变到“保持政府”。影响所及,政府对人民生活照顾所承担的主要责任,也从给付责任转变为保持责任。[]所谓“保持责任”,依靠特定任务就由政府或其他公法人外的私人与社会实践,但是政府或其他公法人必须依靠起保私人与社会实践任务的合法性,尤其是积极推动其符合自然公益与实现公共福祉之责。[]粗略,公共产品提供主体的多元化,虽然政府从过去固定的角色中解放出来,但是政府维持社会公共利益的责任并未消解。

所以公私协力,被法律达到就是政府责任的再分配,私人部门的参加,使得原本仅有政府承担的提供公共产品的责有所分解,政府通过与私人部门合作制方式,以部分责任分配为私人部门,由于其活动或委托第三人履行,因为纾解政府管理任务的负荷,随即节省因高管制密度所需投入的春、资本和时间等行政资源。[]责任主体的多元化,虽然会解决单一责任主体下政府的压力,但是供给制度的更新令法律关系变得更加复杂,立即确对法律提出了更高的要求。在政府责任重分配的标准下,法律不仅需要落实权与责的合并,并且为如协调不同主体之间的好处关系。

(第二)公共协力的法律逻辑基础――行政法领域的创新

台湾地区由于传统行政法律范政府提供公共产品的行为,公共协力的出现,不但要国有产品的提供者变得多元化,并且为被传统行政法律范带了难题。风的公正、私二元分立模式下,私人部门是自由权的有者,政府虽是权利的约束者,双方相互独立、明显。如果公私协力下,政府和私人部门打破了本来地位不等于的情况,合作使得参与主体既有自由权同时又是权利的限制者,政府和私人部门的地位变得相对平等。重点的变化和行政任务所有的公共性决定了已经无法完全用传统的行政法方式进行管制,所以行政法领域需要创新才能够应对公私协力带来的题材。所以,除了行使传统的权力性管制手段外,公共部门逐步采用私人管理的方式和手段,部分带有契约、指、商讨、鼓励、帮助等私法性质、权力色彩较淡的不强制性手段被广泛使用。[]

不强制性手段的引入成为弥补传统行政活动的一个要突破口,对于公私协力的正规运作起到了重要作用,通过产生了“合作行政行为”的定义。合作行政行为的特征,重要在于当事人立为一致的地位,通过沟通、谈判等意见交换程序,因为制式或不制式的行政行为及合意之目标。[]在这个基础上,公共部门开始通过订立契约与私人部门进行合作,在行政法的框架下试图通过契约细化公私双方的权利和义务,连留双方足够的弹性调整空间。

通过,台湾地区公私协力法制的重要逻辑基础业已明晰。公共协力法制的源头在于行政法的进步和更新,有关法律,如果2000年颁布的《推动民间参与公共建设法》》(以下简称《比参法》)的构建都以行政法的逻辑展开;不强制性手段是行政法管制方法的更新,因为国有协力契约为纲,在行政法的框架下运作。根据这,公共协力法制的核心在于集合各方优势资源最大程度保障公利益。

(其三)台湾地区公私协力法制的利弊

公共协力虽然是同种制度创新,但是在某种程度达到那模糊了政府和社会的功用领域,对于建构在陆地法系公、私法二元区分前提上现行台湾地区的模拟秩序而言,善导致法律适用是的挑战。如果:《比参法》先后12长的规定主办机关和民间机构的权利义务,除了本法另有规定外,依照投资契约之约定;契约无约定者,适用民事法相关的规定。”该条的规定极易引起误解,认为国有协力之契约属于民事契约,通过则与所有公私协力法制的中心思路背道而驰。如果笔者更加认同此处仅在公布投资法律关系内容和发生争执时“宪章的适用顺序”而已,也即先依《比参法》的规定,随即为投资契约,如果最终又补适用民事法的相关规定。[]根据这,证明台湾地区对公私协力契约性质仍发生所分歧。

但是,针对国有协力契约性质的分歧并不影响台湾地区对公私协力法制整体性质的见解。纵观台湾地区对国有协力法制的构建,依照是得多于失。首先,在基础法律逻辑上,虽然公私协力是同种新兴事物,但是台湾地区能严守行政法逻辑并在这个基础上延续理论的更新,一直能够抓住国有协力法律关系所要保护的公利益,不至于使国有协力法制变为无源的道、不论本的木。其次,台湾地区对公私协力有特别的立法――《比参法》进行指导,使得公私协力的法律关系就有法可依。末了,从学理上,台湾法学家多数都查出公私协力下政府不应持藉由民力之运即可全然摆脱所有行政责任的错误心态,如果仍然具有相应的保责任。

第二、陆地PPP模式法制现状

陆地PPP模式和台湾公私协力模式类似,从性质及看,双方并区别不十分。PPP模式在上单世纪8090年代已经在本国小范围兴起,现在向上如火如荼。那个法律规范的方法为和台湾地区不尽相同,陆地PPP法律制度构建主要学习英美法系政府。英美法系政府根据法律传统和契约精神,都不制定相应的PPP宪章,关于PPP项目多为政策(Policy)和指南(Guideline)的样式出现。[]所以那个没有专门对PPP模式的法律,而是不断推出各种契约文本或指南(Guideline)用于引导PPP模式的使用。但是由于PPP模式在陆地发展的时间较短,陆地PPP模式法律制度存在多缺陷。

首先,法律逻辑基础不明晰。由于PPP模式涉及的学科较多,目前国内对PPP模式的认识并未集中建立在法律认识上,如果更多的站在建设、经济等方面。针对PPP模式的效用理解为出现了错误。立即使得PPP制度建设缺乏法理基础,导致多部门争夺对PPP模式的立法权和管理权。立即,PPP模式主要由于国家发改委和财政部一同管理。2014年,少部门分别发了《财政部关于推广应用政府和社会资本合作模式有关问题的通知(财金[2014]76号)和《国家发展和改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指点意见》(犯改投资[2014]2724号)分别从个别的角度论述了针对PPP模式的见解。啊因此,国内PPP模式一定水平达到背离了提供公共产品的初衷,出现了因融资作为重要作用的异化。现在,相当多的人数认为PPP凡是同种融资模式。实在,PPP起来的初,那个目的就是在被为基础设施建设融资,实际形式较多地呈现为公路建设、铁路建设的融资。政府在建设公路、铁路等基础设施时,一再由于资本不足,被民营部门进行投资,民营部门通过收费的样式收回投资。幸亏这种融资功能,使得人们对PPP发生了大的兴趣和热情。[]PPP项目被会波及到融资,但是不仅限于融资,融资只是PPP的效用有,如果那个考虑更多的是以两边的风险最小化而更好地提供公共产品和劳动。

由于PPP模式法律逻辑基础不明晰,导致PPP模式的立法层级仅仅停留在机关规范性文件,在没有单位法作为PPP模式法律基础的前提下,各个部门为自己利益争夺立法权,导致社会对PPP模式的认识出现偏差致使PPP模式起功能异化,违背其初衷。

第二,法律适用问题。由于缺少法律逻辑基础,国内PPP模式的法律数量则多,但是大部分是框架性的内容可适用性极低,所以,财政部以发出了《政府和社会资本合作项目通用合同指南》和《PPP项目合同指南(试行)》这个指导PPP项目的运行。但是由于缺少相应的法律依据,PPP项目契约的意志又出现了问题,对于学理上既有道是民事契约,啊发生道是行政契约,针对PPP项目契约的意志分歧,并且直接影响到了继续私人部门纠纷解决同救济方式的挑选。在PPP模式立法混乱的情况下,PPP项目被私人资本的好处仅仅依靠项目契约的预定,如果法律的缺乏使得纠纷解决同救济的方法变得不确定,一再被PPP项目陷入僵局。故国内PPP模式缺乏部门法法理的支持使得项目契约的意志出现问题,直接导致法律适用困难,如果间接导致PPP模式下纠纷解决体制的缺乏和救济难的困境。

先后三,责任不统一。在上述缺乏法律基础和法律依据的情况下,PPP模式的运行只能依靠项目契约的预定,因为这项目契约成为目前我国调整PPP模式下公私双方权利义务的重要手段。在这个基础上,公共双方权利义务责任都处在约定的状态下。但是,彼此比较于西方发达的契约文化,我国契约精神尚未深入人心,政府“公权力”优势无处不在。由于社会资本与公共建设往往关系高度政策性与公益性,政府为政策改变而突然变乃可想象的务。在这个情况下,已经消耗庞非常资本和人力而得到合作资格的社会资本的利如何保持?实际而讲话,PPP项目失败的案例中,不乏由于政府违背承诺而导致社会资本正在利益受损的。例如:青岛威立雅污水处理项目被,本土政府在签字后又一头要求更谈判以降低承诺价格;长春汇津污水处理厂项目被,政府废止了当时指定的管理方法,给予实施机构拖欠合作公司污水处理费最终致项目失败;廉江遭受法供水厂项目被供水量和水价都不达到当初合同规定的正规;杭州湾跨海大桥项目和鑫远闽江四桥则是由于出现了竞争性项目要政府又无法以约定给予补偿。[]可见,在契约精神缺失和政府自的好处导向下,项目契约中所约定的双方权利、义务及责任往往因为公权力的强势而变得不统一。

其三、台湾地区公私协力法制发展思路对地PPP模式法制构建的借鉴

陆地PPP模式刚刚起步,如果引导PPP模式健康向上,PPP模式的法制构建的最为紧迫。立即,陆地对PPP模式缺乏系统的体会和相应的经历,所以,关于PPP模式的法制构建应当借鉴既有的辩论和实行,台湾地区和陆地同根同源,并且还沿袭大陆法系的风俗,所以台湾地区公私协力法制的进步得失正好可以成为大陆PPP模式法制构建的参考对象。

(同)PPP模式法制建立需要法律逻辑基础

台湾地区公私协力法制的逻辑基础建立在行政法之上,所以无论其中心标准要具体的法律规范,还脱去不了行政法的框架,公共协力始终在法律的指点下进行。陆地PPP模式虽然也发生实际的法律规范,但是缺乏部门法的法理作为依据,还PPP模式缺乏法律规范进行引导,所以出现了PPP项目运行仅仅依靠契约界定双方权利义务,出现了无法可依、纠纷解决困难等情况。如果破解这同困局,PPP模式的法制构建应当向台湾地区学习,在已经部分单位法基础之上,根据有关法理进行创新,使得PPP模式既是新兴的法律关系同时有法可依。

根据这,应该事先理清PPP法律关系中法所需要规范的胡,根据PPP模式的历史源流来看,乘经济的进步,顾客支付能力不断增强使得他们针对国有产品和劳动的需要超出了传统意义下政府的提供能力,经济因素减少了客对政府物料与劳动的依赖,他们再愿接受市场竞争获得的高品质的满足。“纳税人付费”到“用户付费”资源控制权的更换,顾客对国有产品和劳动应有更大的选择权。既然消费是生产的实现,劳动者利润目标的实现在于消费者效用目标的实现,那么生产从消费、劳动者服从消费者为不怕成为一条基本规律,多样化的花费需要和上化的花费目标在合理上对公共资源配置和公共服务提出更高要求。[]所以其初衷是为迅速地提供公共产品故而引入私人部门为提升供给质量。公共利益作为PPP模式的中心应当为法律所重视,所以,不妨将大陆PPP模式法制也成立在行政法的基础之上,学习台湾地区的相关实践,因为行政法的见解展开,使得PPP模式围绕行政法的中心标准和见解运营。

(第二)法律要明了PPP模式下各重点的责任

台湾公私协力法律关系下,私人资本来建设、经营公共设施的权利,啊发生一定的收益权。并且为担负妥善完成提供公共产品的义务及责任。如果公共部门则从唯一的公产品提供者退居二线,但是仍存在着保障公利益的责任。法律不外乎各个主体之间的权利义务及责任,在政府责任的再分配之下,自然涉及权利、义务的再调整。所以,公共协力法律关系也须明确各重点的责,因为实现公私协力在法律框架下运作。陆地PPP模式法制构建各重点的权利义务责任理应通过法律明晰,明显行政机关订立投资契约之框架和中心以及契约订立前行政机关和潜在缔约人、参与申请人间的程序法律关系,尤其是政府责任应主要列明,以期在政府相对强势的现状下保护私人部门和社会公共利益。

陆地PPP模式下,拍卖政府对社会公共利益的保责任,还答应明确政府对私人部门的违约责任,通过通过法律建立从私人部门利益保障体制和社会公共利益保障体制,能够保证政府在法律框架内行驶权力,不致因无法可依而通过PPP项目契约恣意妄为。

(其三)PPP项目契约要在法律的框架内运行

契约和法律,双方存在着结构性和性质的差别。换言之,法律是立法者透过民主程序及多数绝对所做成之规定,对于被法律拘束的对象而言,法律是强制的、单方的支配,契约则立在参与者的独立为基础,连在当事人间有相对的效力。契约与前述法律所有的强制性、单方性等对世性当,从有不同。 []台湾公私协力法制的要旨明确,即使为保险政府任务责任履行、公益之保持,和其他第三人之核心权利,不论正式或业余之合作行政行为,都应在法律规制下为的。[]虽然契约作为非强制性手段作为调整公私协力之枢纽,那个永不替代行政法对国有协力法律关系的正规。[]台湾地区《比参法》的局限,来当初立法之际,过度期待利用“投资契约”来全化官民之间的细致权利义务关系,因为在英美法律思维中“契约永远是上”,位于大陆法系的台湾地区,契约不仅不能称王,遇抵触的民法之强行规定或公法强行规定时,不但会发生“无效”的虞,并且契约亦无妨巨细靡遗加以完整规范,导致官民从这里产生互相猜测或互相归责对方的结果。[]

所以,陆地PPP模式的本法制框架似乎为存在过度依赖项目契约的题材,项目契约仅仅是调动PPP项目公私双方利益的同种手段,连不能从根本上正式公私双方的权利义务,啊无法确保国有利益,所以单凭契约而缺乏法律的明显规定容易使PPP模式合作双方的权利、义务及责任陷入不确定,导致国有部门滥用权力。重视契约固然是,但是因小失大则容易造成PPP模式目标不明,导致国有双方权利义务的不等于以至背离PPP模式的初衷。所以,在发生投资契约的前提下,依照不宜轻忽法律管制及调整效能,双方兼筹并访问,才能够有效发挥互补的意,尤其是课以双方当事人有再调整契约内容的谈判协商义务,异常有重要性。[]所以PPP项目契约应当在法律的框架下运作,因为法律和品类契约共同调整,这个种方式才副PPP模式的老目的,并且为能够协调各方利益需求。

结束语

我国台湾地区公私协力法制的和进步产生那个理论基础,即使在行政法逻辑下进行讨论。陆地PPP模式的法制正在探索中,所以可以借鉴台湾地区公私协力法制发展的思路,在PPP法制构建中先建法律逻辑基础,在基础法律框架下利用契约明确合作双方的权利、义务及责任,这个建立法律和品类契约共同调整的PPP模式法律体系,使得PPP模式法制的构建有以可依。

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